□ 郝鐵川（河南大學法學院教授）

古代“名例律”的地位相當于今日刑法的總則，是《唐律》的指導思想和實施的基本原則，注重兼顧“天理、國法和人情”，是中華法系的一個重要指導思想。關于“人情”，我在《“人情”的法理辨析》一文中提出，它有人的感情（喜怒哀樂等人的自然屬性的表現(xiàn)），人之常情（世間約定俗成的事理標準），人心（眾人的情緒、愿望），人與人的情分（因血緣、姻緣、地緣等特殊關系產(chǎn)生的情緣），民間風俗，情面、交情，應酬、交際往來，饋贈八個方面的含義?！短坡伞っ伞敷w現(xiàn)了人之常情的規(guī)定，人之常情即今日一些學者所講的常識、常理、常情。

第一，古代沒有社會養(yǎng)老和殘疾人保障制度，所以養(yǎng)兒防老、家庭救助殘疾人是當時唯一的辦法。因此，在對罪犯實施刑罰時，不得不考慮誰來養(yǎng)老和救助殘疾人的問題。

對為了當官而不去照料年邁多病的親人，應該撤銷其官職?！短坡伞っ伞芬?guī)定，“祖父母、父母老疾無侍，委親之官”，應“免所居官”。意思是，祖父母、父母病老無人侍奉，拋棄尊親而去擔任官職，應該撤免其所任官職。

犯死罪和流罪的人，如果祖父母、父母年邁多病，家中沒有21歲至59歲的成員，可以考慮特殊對待?！短坡伞っ伞芬?guī)定：“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應侍，家無期親成丁者，上請。諸犯流罪者，權留養(yǎng)親。”意思是，凡是犯了非十惡的死罪，而且其祖父母、父母年老病重應有人侍奉，期親內(nèi)卻無男丁的，可以上請皇帝減免刑罰。犯流罪者家中如有此情況的，可以暫且留在家中奉養(yǎng)尊親。

第二，人才難得，自古已然。因此，古代對于有一技之長的人犯了罪，量刑時可以特殊對待?！短坡伞っ伞芬?guī)定：“諸工、樂、雜戶及太常音聲人，犯流者，二千里決杖一百，一等加三十，留住，俱役三年……若習業(yè)已成，能專其事，及習天文，并給使、散使，各加杖二百；犯徒者，準無兼丁例加仗，還依本色?！币馑际?，凡是工匠、樂戶、雜戶及太常寺奏樂的人犯流刑，流兩千里的杖一百，流刑每重一等加三十杖，不再遠配，都服三年勞役。如果這些人學習已成，能從事相關工作，以及學習天文的，充當給使、散使的人，都杖二百；犯徒刑的，歸還主管部門做本來行當。

第三，考慮到一定年齡的老人和未成年人心智自控能力較弱和今后再犯可能性不大兩種因素，對其定罪量刑時可以特殊對待?！短坡伞っ伞芬?guī)定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾（一肢殘疾等），犯流罪以下，收贖。八十以上、十歲以下及篤疾（二肢殘疾，雙目失明等），犯（謀）反、（謀大）逆、殺人應死者，上請；盜及傷人者，亦收贖，余皆勿論。九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑?！币馑际牵材挲g在七十歲以上、十五歲以下以及有疾病的人，犯流刑以下的罪，處贖刑。年齡在八十歲以上、十歲以下以及患有嚴重殘疾的人，犯謀反罪、大逆罪、殺人罪按法律要處死刑的，奏請皇帝裁決；犯盜竊罪以及傷害他人的，也處贖刑；對于其他的犯罪都不處刑。年齡在九十歲以上、七歲以下的，即使犯了死罪，也不處刑。

對犯罪時和發(fā)現(xiàn)犯罪時的年齡差異情況，《唐律·名例律》規(guī)定：“諸犯罪時雖未老、疾，而事發(fā)時老、疾者，依老、疾論。若在徒年限內(nèi)老、疾，亦如之。犯罪時幼小，事發(fā)時長大，依幼小論?！币馑际牵卜缸飼r不屬年老、殘疾，而被告發(fā)時屬年老、殘疾的，以年老、殘疾論處。如果在服徒刑期間成為老年、殘疾的，也按年老、殘疾處理。犯罪時年齡幼小，被告發(fā)時已經(jīng)長大，按年齡幼小處罰。

第四，考慮到家庭成員之間血濃于水的感情因素，因此，古代允許家庭成員之間包庇一些特定的犯罪行為。《唐律·名例律》規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱……即漏露其事及擿語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。”意思是，凡是同居或比大功更近的親屬以及外祖父母、外孫或?qū)O子的妻子、丈夫的兄弟、兄弟的妻子，有罪相互隱匿。即使給罪人泄露追收贓證的機密和暗中報告捕捉的消息也不受罰。如果小功以及比小功更遠的親屬有罪相隱匿，比一般人的隱匿罪減三等處刑。如果上述親屬犯比謀反、謀叛更嚴重的罪，不適用于本條法律。

第五，對于法律規(guī)定有遺漏，但必須予以處罰，否則有失公平的行為，古代則允許比照其他條文來處理?！短坡伞っ伞罚骸爸T斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重?！币馑际牵矓嘧飼r沒有明確的律條內(nèi)容為依據(jù)的，如果要作出罪處理，就要舉出比本案情節(jié)性質(zhì)更重的事都作出罪處理的成例，來證明現(xiàn)在作出罪處理的正確；如果要作入罪處理的，就要舉出比本案更輕的事都作入罪處理的成例，來證明現(xiàn)在作入罪處理的正確。這或許有不盡合理的“類推”色彩，但在當時卻能夠說服人。

由上可知，《唐律》注意把握按照人之常情定罪量刑，體現(xiàn)了法律要符合普通人良心和認知的規(guī)律。