2024年9月28日，由中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱貿仲）、中國人民大學法學院、中華全國律師協(xié)會、中國國際私法學會和北京市律師協(xié)會聯合主辦的2024中國青年仲裁論壇暨第十二屆“中倫杯”國際商事仲裁征文大賽頒獎儀式在北京成功舉行。本屆論壇吸引了百余位法官、律師、企業(yè)法務、各地仲裁機構代表、學者、本屆征文大賽的獲獎者代表和廣大青年學生線下參會，近6000名觀眾線上收看論壇直播。

以下內容是中國人民大學原常務副校長王利明的主旨演講節(jié)選。

（中國人民大學原常務副校長 王利明）

我簡明扼要地介紹一下《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則司法解釋》）中有關違約救濟形式的幾個問題。

首先，關于合同解除的發(fā)展，我們在實踐中經常遇到當雙方在締約之后，一方不想履約了，找各種理由向對方發(fā)出解約通知，對方也沒有理睬，后來他到法院起訴要求解除，或者到仲裁庭申請仲裁要求解除，那么這個合同解除了沒有呢？按照《合同編通則司法解釋》確定了幾個重要的規(guī)則。判斷合同解除的情形時，法院應當把這個審查的重心焦點放在提出解約的一方是不是有解除權。怎么判斷當事人有沒有解除權呢？還是要回到民法典第564條關于根本違約的規(guī)定。也就是說，對方是不是構成了根本違約才使得發(fā)出解約通知的一方享有解除權？如果不存在根本違約的話，那就不享有解除權。不享有解除權這個合同根本就不能解除，因此關于解約的主張應當予以駁回。

第二，他發(fā)出解除通知之后，對方很長時間沒有理睬，按照過去設置的三個月的異議期限，如果一方向對方發(fā)出解約通知以后，對方在三個月內沒有答復，這個合同就自動解除。在這次司法解釋制定中大家也反復討論，覺得三個月異議期設置確實不合理，特別是在很多情況下，一方發(fā)出解約通知的時候根本就沒有任何道理，但是對方收到之后可能因為各種原因沒有作出回應，過了三個月之后合同就解除了，這等于就鼓勵了違約方借這個異議期間來解約，不利于誠實守信原則的堅持。而且合同的解除必須要以享有解除權為前提。解除權是一種形成權，不能因為程序上存在瑕疵而導致合同解除。

第三，解除的通知必須到達對方，因為解約本身是一種意思表示的一般規(guī)則，應該是意思表示到達時才能生效，所以解約的通知一旦到達對方，合同就從到達之時起發(fā)生解除。

《合同編通則司法解釋》的又確定了第二個很重要的規(guī)則，就是關于協(xié)議解除規(guī)則。所謂協(xié)議解除就是說當事人雙方通過合意來協(xié)議解除合同，實際上這個協(xié)議解除就是當初定義了一個解除合同的合意合同，也有學者稱之為“反對合同”，通過這樣一個解除合同的合同來解除合同。在協(xié)議解除的情形下，首先不考慮當事人一方或者雙方是不是有解除權，所以涉及協(xié)議解除的爭議，法院這個時候就不能再去審理有關一方或者雙方是不是有解除權的問題了，關鍵是要確定當事人雙方是不是形成了一種合意，這個合意是確定協(xié)議解除的情況下能不能解除的關鍵。如果一方在法院起訴，另一方同意了，這是可以認為完成了要務的成熟階段；或者一方在法院起訴之后，另一方沒有明確表示同意，但是他也通過反訴提出來要解除，這樣我們認定雙方已經形成了一個交叉要約，可以成立解約的合意，這個合同可以認為已經解除。

在協(xié)議解除的情況下，是不是一旦協(xié)議達成就排除了違約責任？不是這樣的，即便雙方達成了協(xié)議來解除合同，但是如果合同中沒有對違約責任作出特別的約定，比如說排除違約責任、免除任何一方的違約責任，那違約責任還是要單獨計算、另行考慮，不能因為協(xié)議的達成而完全免除。

第二個問題我想簡單介紹一下關于可得利益的計算，這是我們審判實踐和仲裁實踐中爭議很大的問題。按照《合同編通則司法解釋》首先確定了一個重要的規(guī)則，獲得可得利益必須要扣除合理成本。對于可得利益的計算，這次《合同編通則司法解釋》有一個重大的亮點，就是在法律上正式引入了替代交易規(guī)則，也就是在一方違約之后，非違約方有權和第三方訂立一個替代交易合同，以替代交易合同的價格與原合同的價格之間的差價，來計算可得利益的損失賠償。

長期以來，因為我們沒有這個替代交易規(guī)則，所以導致這個可得利益計算出現了各種各樣的標準，極不統(tǒng)一。

所以我覺得《合同編通則司法解釋》這一次引入這個規(guī)則是非常必要的，也是很合理的，因為從全世界范圍來看，幾乎各國普遍都承認替代交易規(guī)則作為計算可得利益的基本規(guī)則。這個規(guī)則實際上它和市場交易以市場價格為基準來計算可得利益損失相比較它常常被稱為具體的計算方法，因為它相對于市場價格來說，更加客觀、更加具體、更加確定，因為以市場價格來計算損失的時候，市場價格常?？赡苁遣▌拥?，它還需要舉證、查證、確定，究竟是哪一個時段的市場價格，有時候還比較麻煩。但是可得利益損失以替代交易來計算的話比較簡便，你要拿這個替代交易合同來。當然，必要的時候還需要有發(fā)票、收據等等交互的這些證明，如果有這些的話，他非?？陀^地就能確定出這個原合同價格與替代交易之間的差額。

尤其是替代交易常常被稱為理智的實際履行，這是什么意思？就是說在一方違約之后，如果多出一個替代交易的話，好像就是使非違約方處于一個合同好像已經得到完全履行的一個狀態(tài)，受害人依據替代交易獲得的賠償就使他獲得了一個合同好像在完全履行的狀態(tài)下他能夠獲得的權利利益，因此這個替代交易為什么得到認可？也被認為因為它是一種理智的實際履行，能夠使受害的利益獲得最充分、最全面的救濟。

但是替代交易這個法則也應該有一定的適用條件。首先替代交易使用主要針對那些有市場價格的種類物，在這里市場價就是說它還是有價格的，如果對于一些無法確定價格的，像古董、祖?zhèn)鞯膶氊惖鹊冗@些，甚至像股權，這個可能很難確定出它的價格，這個時候就難以做替代交易了。

其次，它必須針對根本違約。因為在替代交易的情形下，通常我們現在要求解除原合同，因為替代交易你把原合同不再考慮了，完全要和第三人訂立一個新合同，由第三人來做出履行，這樣一來對原合同當事人利益的影響是重大的。所以原合同當事人如果他不是構成了根本違約，而僅僅只是一個輕微違約的話，那你沒有必要去把原合同棄之不顧而再去找一個替代交易。替代交易原則上還是應該要以根本違約為前提。

第三，一般以解除合同為要件。這是《合同編通則司法解釋》的一個很關鍵的規(guī)定。我查了一下，世界各國對替代交易的條件在是不是要求解除原合同的問題上的確存在著截然不同的觀點，不同的規(guī)定，基本上形成了兩種完全不同的看法，但最終我們《合同編通則司法解釋》選擇的是要求原則上你要解除原合同。我認為這個規(guī)則的采納還是很有道理的，我是非常支持、非常贊成的。原因在哪里？就是因為當原合同成為違約之后，如果你要去再做一個替代交易，不取消、不解除原合同，這樣的話原合同的違約方他可能就不知道該怎么做了，比如說他交貨遲延了，沒有交貨，確實構成了根本違約，這個時候可以做替代交易了。

但是如果你不通知他說要解除合同，那原合同的違約方他有可能還要去做履約的準備，他還要準備去生產；假如貨還沒有生產出來，他可能還要繼續(xù)去生產這批貨，可能還要去租賃倉庫保管這批貨，可能還要雇傭送貨人、車隊來運送這批貨。這樣一來無形之中就會增加他的交易成本、費用，等到貨送到了，最后你說：“對不起，我不要了，我已經有替代交易了，我要找第三人來交付這批貨了?！边@就會給原合同當事人造成了不必要的損害。從民法典減輕損害的規(guī)則來看，也不能這么做。所以另一方面，如果你不解除原合同，有可能會出現兩個合同中的當事人都同時交貨，這個時候你不知道該選擇哪一個、接受哪一個貨物，這也會在無形之中產生一些新的糾紛。所以你要搞替代交易可以，但是要把原合同解除掉，直接通知對方。

這樣一來也提出來一個問題，假如他沒有解除原合同，是不是說替代交易合同就無效？我個人認為還不能說替代交易合同因沒有解除原合同而發(fā)生無效，只能說沒有解除原合同是違反誠信原則的，這樣一來由此造成的對原合同當事人造成的損失恐怕要你承擔，就是你應該要明確地告訴對方我要解除了，不能讓人家再繼續(xù)為交付做準備。

替代交易在這個規(guī)則采納的時候，最容易引起爭議的問題就是說它會不會被濫用，比如說出現了替代交易，但是可能定的價格太高或者太低，所以最后你把這個損失全部轉嫁給原合同的違約方，這樣的話可得利益的計算就失去了客觀性，所以怎么避免這個問題？

各國法律都要求在從事替代交易的時候，非違約方必須以一個合理的、理性的、審慎的、謹慎的商事表現來從事行為，買貨你要盡量買的價格低一點、賣貨盡量賣的價格高一點，但是這樣的要求還是比較抽象的，怎么避免替代交易被濫用？《合同編通則司法解釋》采用了一個標準就是不能明顯偏離市場價格，還是以市場價格為中心來衡量，這就是說你做替代交易可以，但是你這個價格怎么判斷是以一個合理、謹慎的商人標準行為呢？就看你是不是還是遵守了市場價格，不能明顯偏離市場價格。當然，可能買貨的時候比生產價格還要低，這是很好的，但是買貨的時候比市場價格高出很多，那就不是一個合理、謹慎的商人應該做的。這個時候法院或仲裁庭在明顯背離市場價格的情況下，可以不以替代交易所確定價格為準來計算損失，非違約方也可以在替代交易和市場價格法則之間作出選擇，如果市場價格現在上漲了，你根本不需要搞替代交易，直接以市場價格出售可能更合理，那你就可以選擇市場價格，不再使用替代交易，在整個繼續(xù)履行的合同中這次確定了一個很重要的規(guī)則，主要涉及到有關租賃、保管這些長期性合同里面涉及到租金的計算損失問題。

如果我定了一個十年的租賃合同，結果做了半年以后我現在工作調動需要到廣州去，還有九年半的時間，現在出租人要求我賠償九年半的租金損失，能不能提出這個請求，這次《合同編通則司法解釋》明確確定了幾個規(guī)則。

第一，不得以剩余期限來確定可得利益的賠償，這就是說，出租人這個時候不能說要求我必須賠償九年半的損失，理由很簡單，租賃物是你的財產，你按照減損規(guī)則應該自己用或者把它轉租，這樣才能減輕損害，你不能把這個損失全部嫁禍于承租人。

第二，怎么計算這個損害賠償呢？《合同編通則司法解釋》尋找一個替代交易的期限，并對應租金來確定損失，這就是說怎么計算損失呢？這個時候要仲裁庭或者法院給予出租人一個尋找下家的合理期限，假設是一年，這一年對應的租金就是你應該賠償的可得利益損失。但究竟是多長時間？法院和仲裁庭是有酌量權和裁量權，但是在酌量的時候必須綜合考量參考合同的主體、交易類型、市場價格的變化，還有剩余履行的期限等等，最后確定一個合理的期限，我個人理解這個合理期限的確定實際上就是一個對于租金損失的酌定。綜合考量這些因素之后，最后酌定了一個期限，可長可短，對應的租金就是他應當賠償的數額。

最后，我想簡單地介紹一下關于違約金的調整。首先，違約金調整必須根據當事人的請求才能夠啟動調整程序，法院不能以職權來主動調整。第二點，違約金調整必須區(qū)分啟動程序和調整程序。啟動調整程序的前提條件是違約金必須堅持過分高于實際損失。這就意味著首先要審理實際損失，然后再把違約金的數額和損失相比較，違約數額過分高于實際損失的時候，才能啟動調整。違約金調整還要合理分配舉證責任。實際上違約金調整的情形首先是違約方證明過分高于實際損失，因為按照“誰主張，誰舉證”的原則，是違約方提出來要調整。

違約金在條件中必須堅持適當減少的原則。大家看民法典第585條第二款明確規(guī)定過分情況下，必須是適當減少，就是要適當尊重當事人的意愿，不能減得太多。適當減少，其中包含一個很重要的內容就是不能減少到低于非違約方所造成的損失，如果減少的比它的損失還要低，這個違約金就根本沒有起到補償的功能，這樣就沒有意義了，就不能發(fā)揮違約金應有的補償功能。

最后違約金調整應該實名，因為實際可能到當事人主張的時候是按照合同無效，最后法院和仲裁庭認為有效，要承擔有效責任。惡意違約不得請求調整違約金。如果在履行過程中沒有任何正當理由就解約或撕毀合同，這樣屬于惡意違約，根本不能主張違約金。